Por: Jaime Burgos Martínez -Abogado especialista en derechos administrativo y disciplinario. Exservidor de la Procuraduría General de la Nación.
El juez Diego García-Sayán, en su voto concurrente o disidente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de primero de septiembre de 2011, caso López Mendoza vs. Venezuela, al referirse al origen de la expresión “ condena, por juez competente, en proceso penal”, del artículo 23-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), afirma que este «concepto fue incluído sólo en la última discusión del artículo sobre los derechos políticos, por una propuesta del delegado de Brasil.[1] El delegado de Colombia y el miembro de la Comisión de Derechos Humanos presentaron objeciones. Sin embargo, la enmienda fue aprobada y se hizo la inclusión en el texto definitivo del artículo […]»; es decir, se dejó instituida la exigencia de un juez competente en un proceso penal.
No obstante, agrega el mismo juez, «desde mi punto de vista y más allá de este caso, este tipo de restricción [de derechos políticos] no tendría que estar reservada exclusivamente a un juez penal, sino a cualquier autoridad judicial previamente determinada por el ordenamiento jurídico respectivo y que cumpla con respetar y asegurar las garantías establecidas en esta».
La Sala Plena del Consejo de Estado (CE), en sentencia de Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación (PGN), de 15 de noviembre de 2017, acogiendo esta tesis, mas no otra de la CIDH, referida a la libertad de los Estados partes de adecuar el disfrute y límite de los derechos políticos, verbigracia la sentencia de 6 de agosto de 2008 (caso Castañeda Gutman vs. México, «[s]iempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos […]», determinó que la sanción podría ser impuesta por cualquier autoridad judicial y no por un órgano administrativo, como la PGN, de la que, en varios pronunciamientos anteriores ⸺al efectuar el control de legalidad de sus actos⸺, había considerado competente.
Por ello, en su concesión jurídica, dijo de la pérdida de investidura (juicio sancionatorio disciplinario de responsabilidad subjetiva) que «se trata de una sanción declarada por una autoridad de naturaleza judicial, con la garantía del debido proceso y que restringe, de manera legítima, los derechos políticos de los elegidos popularmente y que, además, responde a los criterios de legalidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, tal como lo ha señalado la Corte IDH».
Sin embargo, la CIDH, en el caso de Petro Urrego vs. Colombia, realizó una interpretación literal del artículo 23-2 de la CADH, en que estableció “condena, por juez competente, en proceso penal”, tal como lo determinó en el asunto López Mendoza vs. Venezuela y, quizá, envalentonada por la decisión del CE de 15 de noviembre de 2017. Por consiguiente, este último, en su condición de autoridad judicial, no penal, se encuentra, en la actualidad, en las mismas circunstancias de la PGN: no son aptos o idóneos para juzgar a los servidores públicos elegidos democráticamente, por actos distintos a los de corrupción, conforme a su citada sentencia del exalcalde Petro y la C-028 de 2006 de la Corte Constitucional; la competencia reside en un juez penal.
Esta es la situación, hablando fría y objetivamente, a que se enfrenta el Gobierno nacional, respecto de la sentencia de 8 de julio de 2020 de la CIDH, en lo que concierne al juzgamiento disciplinario de los servidores públicos de elección popular. Porque el artículo 68, inciso 1, de la CADH es categórico al establecer que «[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes». La única manera de que las condiciones pudiesen cambiar en un futuro sería con la gestión del Gobierno nacional ⸺empujado por la Procuraduría y el Consejo de Estado⸺, a través de los canales diplomáticos y con la utilización de alguno de los instrumentos que ofrece, en sus artículos 76-78, la CADH: enmienda, protocolo y denuncia.
Hablar en el día de hoy de interpretaciones de la sentencia, después de estar en firme y cuando se perdió la oportunidad de solicitar su sentido o alcance, no tiene lógica debido a que lo vinculante para el Estado colombiano es la parte resolutiva de la decisión (ratio decidendi), y no la de sus consideraciones (obiter dicta). Además, da la impresión de que tampoco se es consciente de que el camino que queda es cumplirla, pues este se quiere desviar, motivado por algunos intereses creados. De ahí que divagar acerca de ideas que no tienen un asidero constitucional ni legal, como el otorgamiento de facultades jurisdiccionales, es buscar soluciones traídas por los cabellos.