Por: Alejandra Reinel
Asociada de Sanclemente Fernández Abogados S. A.
La confidencialidad es un asunto que por algún tiempo ha suscitado motivos de contradicción e inquietud en lo que tiene que ver con el arbitraje: unos porque participan activamente en este mundo, otros porque al verlo desde la barrera se preguntan y opinan frente al mismo.
En Colombia, la Ley 1563 del 2012, que regula el arbitraje, no hace mención a la confidencialidad, por lo que, entonces, vale la pena preguntarse: ¿por qué, siendo una característica tan sonada del arbitraje, la ley guarda silencio al respecto? No parece un simple descuido del legislador y, en todo caso, aunque lo fuera, para este momento debería haberse tomado alguna posición al respecto.
Las posturas por zanjar, para gusto de quien escribe, deberían ser dos, a favor o en contra. La ley regula o no regula y si no regula, al menos debería delegar con claridad dicho asunto a las partes o al centro de arbitraje, pero no guardar silencio. ¿Cómo puede entenderse o interpretarse el silencio del legislador en un asunto tan necesario para algunos, pero que, al mismo tiempo, podría suscitar tanto daño al interés público?
A favor de la confidencialidad
En términos comerciales, resulta a todas luces procedente y hasta necesario caminar por la vía de la confidencialidad en el arbitraje. Las empresas que buscan dirimir sus controversias pueden verse expuestas a la dicotomía de presentar pruebas que fundamenten con fortaleza la veracidad de sus argumentos o preservar sus cifras comerciales, secretos empresariales, know how, propiedad industrial e, incluso, su reputación, ante la necesidad de mantener bajo la mayor reserva la existencia misma de la controversia.
La confidencialidad en el arbitraje comercial se erige como el instrumento mediante el cual se preservan los activos más valiosos para las partes involucradas en este, al tener como propósito y máxima preservar cualquier revelación de secretos técnicos o prácticas comerciales dignos de protección para el devenir exitoso de la empresa. También evita que el público en general conozca la situación financiera próspera o precaria de una empresa o la existencia de un producto defectuoso o que esté próximo a estrenarse que pudiera deteriorar el prestigio de la parte o dañar el éxito comercial de temporada de la otra.
Así, puede decirse que la confidencialidad en los procesos de arbitraje es directamente proporcional a la preservación de las empresas en el mercado, su imagen y su éxito en el mismo.
Posición en contra
De la misma manera, la confidencialidad, así como resulta ser de la mayor necesidad en el ámbito comercial, también puede llegar a ser altamente perjudicial en asuntos que tengan injerencia directa en el interés público, como es el caso de la infraestructura nacional en Colombia o como podría ser cualquier otro asunto económico de impacto nacional que se discuta en la privacidad de un proceso arbitral, restringiendo el acceso al público a información relacionada con el Gobierno y asuntos públicos en general.
Conclusiones
Vemos entonces la tensión manifiesta entre la confidencialidad y la transparencia, que es precisamente el punto por el cual este texto considera nocivo el silencio absoluto de parte del legislador. En este punto, se pregunta, ¿cuáles son, por excelencia, los instrumentos en los que pueden establecerse reglas de juego relativas a la confidencialidad de los arbitrajes? Y se concluye que los medios que podrían regular tal aspecto son la ley, los contratos suscritos entre las partes, el pacto arbitral y los reglamentos de los centros de arbitraje y conciliación a nivel nacional.
Así, y sin ánimo de desnaturalizar la figura del arbitraje, ni de restringirla con filigrana legal, la confidencialidad debe ser un asunto sobre el cual se pronuncie la ley de arbitraje en Colombia, así sea solo para poner un límite que garantice la prevalencia del interés público en asuntos públicos en general relacionados con el Gobierno o el devenir del país, y manteniendo la libertad contractual de las partes no solo para someter sus controversias al conocimiento de tribunales arbitrales, sino también para salvaguardar sus intereses a través de la confidencialidad, con el instrumento que mejor se acomode a sus necesidades. Esto se podría hacer, bien sea de manera directa, regulándola en sus propios pactos arbitrales, o de forma indirecta, acogiéndose a las reglas de los diferentes centros de arbitraje.