El Consejo de Estado ratificó la nulidad de la adjudicación del contrato para el diseño, construcción, operación y mantenimiento del proyecto vial Bosa – Bogotá – Girardot, otorgado por el Instituto Nacional de Concesiones (Inco), así como la nulidad absoluta de ese contrato. Sin embargo, la alta corte estableció que no procede el reconocimiento de restituciones mutuas a los concursantes que hicieron parte de la puja por esta obra de infraestructura vial.
Así mismo, la corporación judicial ratificó la decisión de enviar copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que, en el marco de sus competencias, determinen si hay lugar a investigar una probable falta disciplinaria o violaciones a la legislación penal que pudieran haber tenido lugar en el curso de esta licitación pública.
Según el consorcio vial del Sumpaz, en el proceso de selección el Inco (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) incurrió en actuaciones discriminatorias y parcializadas, tendientes a desvirtuar la experiencia en la construcción de túneles de la sociedad Obresca C.A., su asesora técnica. Por esa razón, el consorcio concursante interpuso una demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del Inco y la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. Su propósito era que se declarara nula la adjudicación del contrato y que se declarara la nulidad absoluta de este último.
Las sociedades demandantes esperaban obtener, de manos de las entidades accionadas, el pago de por lo menos 161.000 millones de pesos, como resarcimiento de los dineros que, según ellos, dejaron de percibir por no habérseles adjudicado la obra a la que, según ellos, tenían derecho, por haber presentado la propuesta más beneficiosa para la entidad contratante.
El 12 de junio del 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió fallo de primera instancia, declarando la nulidad de la adjudicación de la obra y la nulidad absoluta el contrato. Además, la corporación judicial condenó al Inco a pagarle al ingeniero Mario Alberto Huertas Cotes más de 42.600 millones de pesos, a Icein S.A. más de 25.100 millones y a ICM Ingenieros Ltda. más de 9.600 millones.
Según el Tribunal, existió un trato discriminatorio contra el Consorcio Vial de Sumapaz. Sostuvo que, mientras en el caso de la sociedad futura Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. el Inco aceptó certificaciones suscritas por el representante del consorcio Zimapán para acreditar que el asesor técnico del concesionario había participado de un proyecto hidroeléctrico en México, no hizo lo propio frente a las certificaciones sobre la experiencia del asistente técnico con el que contaba la demandante. Sostuvo que el adjudicatario del proyecto tuvo acceso anticipado a la propuesta del demandante con el único objetivo de desvirtuar su experiencia en la construcción de túneles, en detrimento del derecho a la igualdad, de la imparcialidad del proceso licitatorio y conduciendo así a una desviación de poder. Al no existir falsedad judicialmente probada en los documentos aportados por los accionantes, el Inco debía otorgar mérito a las aclaraciones sobre la experiencia de su asistente técnico, concluyó la accionante.
La ANI interpuso recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, con la intención de que el Consejo de Estado dejara sin efectos la condena en su contra. Sostuvo que la demandante no pudo explicar por qué razón lo dicho sobre la experiencia de su asistente técnico en la construcción de túneles no coincidía con la información contenida en las certificaciones por ella aportadas. Sostuvo que el Inco no incurrió en desviación de poder, porque verificó todos los documentos y las gestiones previas que eran necesarias para aclarar lo relacionado con la experiencia del asistente técnico presentado por la sociedad demandante en torno a la construcción de túneles. Aseguró que el consorcio vial del Sumapaz dejó de responder a varios requerimientos formulados por el Inco frente a las inconsistencias halladas sobre la experiencia de su asistente técnico. En cambio, la promesa de sociedad futura Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. sí brindó las respuestas que se le solicitaron. Con similares argumentos, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) también apeló el fallo.
El Consejo de Estado ratificó la nulidad de la licitación y la del contrato, pero desestimó el pago de restituciones mutuas. Para la alta corte, no es cierto que la oferta de la promesa de sociedad futura Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. no presentara dudas o inconsistencias. A su juicio, en los documentos por ella aportados, no podía concluirse, por ejemplo, que los 7.100 metros lineales del túnel de conducción del proyecto Zimapán realmente fueran prueba de su experiencia técnica en México. Además, consideró que se violó el principio de igualdad, en la medida en que al asistente técnico presentado por la concesión no se le exigieron los mismos requisitos para acreditar su experiencia, como sí se los exigieron al asistente técnico del consorcio vial del Sumapaz. Para la alta corte, ninguna de las dos concursantes era elegible, razón por la cual no hay lugar a indemnizar a la demandante, pues, si bien se violó su derecho a la igualdad y se vulneró la selección objetiva, no hay lugar a concederle la indemnización que estaba exigiendo.
Para la corporación judicial, también es procedente declarar la nulidad absoluta del contrato, pero no las restituciones mutuas, pues no es posible que las obras se retrotraigan “a tal punto de que el concesionario deshaga las obras realizadas o restituya a los terceros usuarios del corredor vial el valor de los peajes cobrados como retorno de su inversión o la entidad devuelva al concesionario la infraestructura vial por él construida”.